摘要

 

故意規(guī)避權利人為保護其著作權或與著作權有關的權利而采取的技術措施行為，伴隨著《刑法修正案（十一）》的出臺，被正式納入到侵犯著作權罪的規(guī)制范疇，不僅有利于刑法與著作權法的銜接，擴大對著作權的刑事保護范圍，實現刑法對著作權的體系性保護，而且為間接規(guī)避技術措施行為獨立構罪提供了立法基礎。即行為人提供用于避開或者破解權利人技術保護措施的技術手段、解析工具等，即使行為人未直接實施避開或者破解技術措施的侵權行為，但若達到刑法或相關司法解釋所規(guī)定的違法所得數額或情節(jié)嚴重的標準，仍然可以構成侵犯著作權罪。

 

關鍵詞

 

侵犯著作權罪 技術措施　間接規(guī)避行為　盜版“加密狗”

 

現代社會隨著科學技術和數字化經濟的發(fā)展，傳統(tǒng)傳播成本高、效率低的局限性被打破，使得文字、視聽等作品較以往更高效、更便捷、更全面地予以傳播，網絡用戶可以輕而易舉地瀏覽、獲取，甚至在未經著作權人許可的情況下，也可擅自下載復制進行傳播、使用等。為防止作品被大肆地傳播、使用，著作權人一般會采取相應的技術措施予以應對，以保護著作權人本身的權益。技術措施是著作權人在數字時代保護自己利益的技術性手段，其優(yōu)越性在于，系一種防患于未然的事前預防措施，從根本上切斷了未經許可使用、復制、傳播作品的途徑，因此在保護效果上較侵犯著作權行為發(fā)生后再尋求法律救濟方法理想得多。如若著作權人所設置的具有事前預防效果的技術措施被避開或者被破壞，那么對著作權人的合法權益而言，將會造成不容小覷的嚴重后果。近年來，規(guī)避著作權人為保護其作品而采取的技術措施行為所造成的民事侵權和刑事犯罪案件不斷增多，由此也引發(fā)了理論界和實務界的爭議。本文擬以首例制售盜版“加密狗”侵犯醫(yī)療設備軟件著作權罪一案為切入點，就規(guī)避技術保護措施類侵犯著作權行為在刑法上的定性、構罪標準及審查要件等問題予以具體闡述，以期有利于司法實務。

 

一、首例制售盜版“加密狗”侵犯著作權罪基本案情與裁判要旨

 

法院經審理查明，2019年3月起，被告人劉某生以營利為目的，未經飛某公司、通某醫(yī)療公司、西某公司等權利人的許可，自行制作盜版“加密狗”，以此避開權利人為保護其醫(yī)療設備軟件著作權所采取的技術措施；提供維修手冊等作品的下載鏈接，擅自復制星云工作站等軟件，通過閑魚賬戶“2020-2030”等將上述盜版“加密狗”以及盜版軟件銷售給他人牟利。經審計，2019年3月至2022年7月，劉某生通過其個人支付寶、微信等收取銷售金額達91萬余元。自2020年7月起，被告人劉某在被告人劉某生的指使下，開設閑魚賬戶“一切隨緣誠信經營”，并作為客服幫助銷售上述盜版“加密狗”和盜版軟件。期間，劉某生負責制作盜版“加密狗”和盜版軟件，將相應的盜版商品進行上架，客戶下單后聯系快遞物流進行寄送；劉某協(xié)助劉某生作為客服與客戶溝通，并使用其支付寶等賬戶進行收款等。經審計，2020年7月至2022年7月，通過劉某支付寶收取銷售金額為14萬余元。經鑒定，上述盜版“加密狗”可以避開權利人為其軟件著作權所采取的技術保護措施，盜版軟件與權利人的作品構成實質性相同。

 

法院裁判認為，被告人劉某生、劉某以營利為目的，未經著作權人許可，復制、通過信息網絡向公眾傳播其作品，故意避開行為人為保護其作品著作權所采取的技術措施，其中劉某生的非法經營數額為106萬余元，情節(jié)特別嚴重；劉某的非法經營數額為14萬余元，情節(jié)嚴重，二人的行為均已構成侵犯著作權罪。在共同犯罪中，劉某生起組織、指揮的主要作用，系主犯；劉某系從犯，應當從輕處罰。兩名被告人均具有坦白情節(jié)，可以從輕處罰；自愿認罪認罰，庭前預繳罰金，可以從寬處理。據此，法院以侵犯著作權罪判處被告人劉某生有期徒刑3年2個月，并處罰金人民幣70萬元；判處劉某有期徒刑1年，緩刑1年，并處罰金人民幣8萬元。兩被告人服判不上訴，目前判決已生效。

 

早在《刑法修正案（十一）》正式實施之前，規(guī)避技術措施行為能否構成侵犯著作權罪，就存在不同觀點。肯定觀點認為，我國著作權法已明確規(guī)避技術措施行為屬于民事侵權情形的一種，構成犯罪的，可以追究刑事責任；否定觀點則認為，刑法關于侵犯著作權罪的認定情形中，并沒有規(guī)定規(guī)避技術措施行為屬于構成該罪的情形之一，一旦認定構成犯罪可能違反罪刑法定原則。《刑法修正案（十一）》正式實施后，對規(guī)避技術措施行為可構成侵犯著作權罪達成了統(tǒng)一認識，但對于可構罪的規(guī)避技術措施行為的類型仍存在爭議。有觀點認為僅有通過規(guī)避技術措施手段，從而直接實施侵害權利人著作權的直接規(guī)避技術措施行為才符合《刑法》第217條第6項的情形；間接規(guī)避技術措施行為僅是提供規(guī)避手段、工具等，并未直接侵害到權利人的權益，所產生的實質危害性較小，故應將間接規(guī)避技術措施行為排除在《刑法》第217條第6項情形之外。首例制售盜版“加密狗”侵犯著作權案為厘清此類案件的審理提供了思路。以下筆者將從技術措施的法律界定、方式類型，間接規(guī)避技術措施行為的入罪必要性，以及構罪標準和要件審查等方面進行探討分析。

 

二、技術措施的法律界定及方式類型

 

（一）著作權法中技術措施的定義

 

何謂技術措施？《世界著作權組織著作權條約》(以下簡稱WCT)和《世界著作權組織表演和錄音制品條約》(以下簡稱WPPT)在條約內容的表述中，均明確了技術措施的重要性以及保護義務，但卻沒有對技術措施作出具體細致的定義。各締約國在兩個國際條約的框架下，為履行條約所賦予的國際義務,各自制定了符合本國實際情況的法律規(guī)定，從而在不同程度上加強了對技術措施的保護。

 

我國作為締約國之一，首次明確對技術措施進行保護的規(guī)定要追溯到2001年修訂的著作權法。《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《信息保護條例》）對技術措施作出具體定義，即用于防止、限制未經權利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品或者通過信息網絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術、裝置或者部件；2020年修訂的《著作權法》第49條沿用了上述規(guī)定。

 

從上述定義的字面表述分析，首先，技術措施是一種有效的技術、裝置或者部件，如各種密鑰卡、反拷貝技術、加密技術等。其中所稱的技術不是單純的技能，而是各種操作方法、操作過程，這些方法、過程可以設計成計算機程序、軟件等；所稱的裝置類似于一種設備、系統(tǒng)或者儀器，具備防止他人使用的效果，如各種加密機器；所稱的部件相當于零部件，不能單獨使用，必須和其他零部件共同組合、裝配、使用的一種組成部分，如與計算機一起配合使用、防止復制的各類“加密狗”等。其次，著作權法意義上的技術措施與純技術意義上的網絡系統(tǒng)安全措施不同。著作權法意義上的技術措施，必須使用于作品、錄音錄像制品等著作權法中規(guī)定的特定對象，在未經授權許可的情況下，防止以復制、發(fā)行、傳播等方式加以利用，或者防止通過閱讀、欣賞或運行等方式加以接觸。純技術意義上的技術措施，是確保計算機系統(tǒng)的安全，使其免受“黑客”的非法入侵，而不是保護計算機系統(tǒng)中存儲的作品，不屬于著作權法意義上的技術措施，即使構罪，也僅構成破壞計算機信息系統(tǒng)方面的犯罪。再次，技術措施本身并不是著作權法的保護對象，僅是作為保護著作權的方式之一。法律將技術措施納入保護范圍，立法目的并不是保護技術措施本身，而是保護著作權人對其作品等所享有的著作權和與著作權有關的權利。

 

（二）技術措施的方式類型

 

從著作權法關于技術措施定義來看，技術措施可以分為兩類。

 

一類是訪問控制措施。該類措施主要是為防止他人在未經許可的情況下閱讀、欣賞作品或是運行計算機軟件，從而促使他人在瀏覽、使用作品時支付相應的對價，一般體現為設置身份認證程序、口令驗證機制等手段方式。這種方式手段可以比作是著作權人為作品安裝的“門鎖”，使用者只有向著作權人申請“鑰匙”（如“加密狗”工具、用戶名、密碼）后才能解鎖、瀏覽使用作品。例如，權利人通過使用序列號控制其所有的計算機軟件的使用期限，軟件使用許可期限到期后，會要求用戶購買新的序列號才能繼續(xù)使用。若行為人不愿支付許可期限到期后的續(xù)展費用，通過采用破解軟件序列號的手段，從而繼續(xù)使用軟件，此種行為避開或破解的即是權利人設置的訪問控制措施。訪問控制措施屬于間接性質的防護手段，不直接保護版權人的專有權利，但可以間接地保護著作權人的作品不受非法復制等。

 

另一類是版權保護措施，即防止對作品進行非法復制、發(fā)行、通過信息網絡傳播作品的技術措施。版權保護措施相對于訪問控制措施而言，屬于一種對著作權人所享有的專有權利進行直接保護的手段措施，該技術手段措施不會導致用戶無法在線瀏覽、欣賞作品或者運行計算機軟件，但對作品進行下載、復制、傳播等則不予允許。例如一些網絡教學課程只允許在線觀看視頻，或是QQ音樂只允許在線試聽，但下載、復制、傳播則受到限制。

 

在首例制售盜版“加密狗”侵犯著作權罪一案中，權利人為保護其醫(yī)療設備中的相關平臺軟件、維修工具軟件等著作權不受侵害，采用了安全認證系統(tǒng)和認證工具等技術工具、手段。這些安全系統(tǒng)相當于醫(yī)療設備中的“門禁”系統(tǒng)，授權人員使用的密鑰設備相當于“門卡”，通過對“門禁”核驗進而訪問、使用各類被安全系統(tǒng)保護的醫(yī)療設備軟件。根據上述對技術措施類型的分析可知，此類技術措施屬于訪問控制措施，是著作權人保護自己專有權利的間接防護手段。

 

三、間接規(guī)避技術保護措施行為入罪必要性的刑法學分析

 

現實生活中，權利人所采取的為保護其著作權及與著作權有關的權利的技術措施，在正常的運行過程中無法做到盡善盡美，相應地總會有一些網絡技術高手出于非法牟利等目的，針對權利人的技術措施設計、創(chuàng)作出避開或是破解手段、程序從而打破著作權的“防護罩”。鑒于規(guī)避技術措施的工具和方法總是會和技術措施相伴而生，在彌補法律手段事后規(guī)制短板的同時，必須使法律對技術措施本身提供保護，如此技術措施才能夠在一定范圍和限度內成為權利人維護其著作權等無形財產最直接有效的技術手段。

 

（一）間接規(guī)避技術保護措施行為的內涵和行為性質

 

《著作權法》第53條第6項對故意避開或者破壞技術措施等規(guī)避技術措施行為，確定了民事侵權責任以及行政違法責任，同時在該條款中還作了宣示性的規(guī)定，即構成犯罪的，依法追究刑事責任。然而，在《刑法修正案（十一）》實施之前，對規(guī)避技術措施行為不存在真正意義上的刑法規(guī)制，一定程度上造成了刑法與著作權法的銜接脫節(jié)。

 

2020年著作權法修訂后，為實現刑法與著作權法在該問題上的立法銜接，2021年正式實施的《刑法修正案（十一）》在1997年《刑法》第217條中增設了第6項可構成侵犯著作權罪的情形，該情形與第1項可構成侵犯著作權罪的行為屬于并列關系。規(guī)避技術措施行為被《刑法修正案（十一）》單獨地列為侵犯著作權罪的情形之一，區(qū)別于“復制發(fā)行”和“通過信息網絡傳播”行為，一定程度上為明確規(guī)制路徑、統(tǒng)一罪名適用提供了立法上的依據。然而，如何理解第6項規(guī)定的故意避開、破壞技術措施行為，司法實務中仍存在不同觀點。有觀點認為僅應當將直接規(guī)避行為納入到刑法保護的范疇，間接規(guī)避行為應排除在外。對此，筆者持否定態(tài)度。在具體分析間接規(guī)避行為入罪必要性前，首先要明確間接規(guī)避行為的內涵和行為性質。

 

1.直接與間接規(guī)避技術保護措施的分類標準。《信息保護條例》第18條、第19條分別規(guī)定了兩種規(guī)避技術措施的行為：一種是故意避開、破壞技術措施的行為，該種行為是對著作權及鄰接權實施侵害的侵權人直接實施的規(guī)避實行行為；另一種是故意制造、進口或提供用于避開、破壞技術措施的裝置或者部件，該種行為系在規(guī)避實行行為發(fā)生之前，為實施規(guī)避準備條件、提供幫助的行為。以上述規(guī)定作為區(qū)分基礎，理論界根據規(guī)避行為是否直接針對技術措施本身作為分類標準，將規(guī)避措施行為劃分為直接規(guī)避行為和間接規(guī)避行為。從《信息保護條例》規(guī)定的兩種規(guī)避技術措施行為的內容來看，直接規(guī)避行為是對著作權及鄰接權實施侵害的侵權人直接實施規(guī)避的行為，間接規(guī)避行為是一種幫助直接實施侵害的侵權人提供裝置、工具的行為。由此有一種觀點認為，直接規(guī)避行為是一種直接侵權行為，間接規(guī)避行為屬于間接侵權行為。筆者認為，此處的直接規(guī)避行為和間接規(guī)避行為，不能簡單地等同于直接侵權行為和間接侵權行為。雖然我國著作權法和《信息保護條例》都將故意規(guī)避技術措施行為單獨列為一種侵權行為，但《著作權法》第10條中所列明的人身權和財產權中，并沒有規(guī)定技術措施權，規(guī)避技術措施的行為與傳統(tǒng)意義上的著作權侵權行為有所區(qū)別；從規(guī)避技術措施行為本身分析，該類行為僅是針對著作權人為保護其作品而設置的技術保護層面，尚未涉及被保護作品的權益，即使是直接規(guī)避行為，只有在侵權人采取規(guī)避技術措施后，再對作品實施后續(xù)的復制、發(fā)行、傳播等侵權行為，后續(xù)的侵權行為才能被認定為直接侵權行為?？梢姡?guī)避行為與后續(xù)的侵權行為是相互獨立的兩個行為。相對而言，間接規(guī)避行為是為他人實施避開、破解技術措施的實行行為提供幫助、準備的行為，并非是直接為他人實施侵權行為提供幫助，因此間接規(guī)避行為亦不能簡單地等同于間接侵權行為。當然，無論是直接規(guī)避行為還是間接規(guī)避行為，都屬于法律明文禁止的、損害權利人利益的行為，依法應予懲處。

 

結合首例制售“加密狗”一案分析，被告人并沒有將其制作的盜版“加密狗”這一身份核驗裝置直接用于避開、破解權利人的安全防護系統(tǒng)，從而訪問、使用權利人的醫(yī)療設備軟件，因此不屬于直接規(guī)避行為；其主觀目的是將制作的盜版“加密狗”對外出售給他人后獲取非法利益，他人獲得被告人提供的盜版“加密狗”后，通過運行“加密狗”中未經授權的破解驅動程序，避開、破解權利人的安全防護系統(tǒng)，由此進入醫(yī)療設備的運行后臺，訪問、瀏覽權利人的醫(yī)療設備軟件?？梢姡桓嫒说男袨閷儆陂g接規(guī)避技術措施的行為。

 

2.間接規(guī)避行為≠復制發(fā)行行為。《刑法修正案（十一）》修訂前，在對著作權進行刑事保護的司法實務中，出現了將制造、進口、提供避開、破解技術措施的裝置或部件的間接規(guī)避技術措施行為認定為“復制發(fā)行”或者“發(fā)行”行為，從而以“侵犯著作權罪”或“銷售侵權復制品罪”追究刑事責任的案件。如此認定是缺乏法律依據的。1997年《刑法》第217條第1項規(guī)定，未經著作權人許可，復制發(fā)行著作權人相關作品以牟取非法利益，達到違法所得數額較大或者情節(jié)嚴重標準的，構成侵犯著作權罪?？梢?，因未經“復制發(fā)行”而構成侵犯著作權罪的，復制發(fā)行的對象是作品而非其他，針對技術措施所設計創(chuàng)作的避開、破解程序、工具等，本身并不復制權利人的作品，也不是存有權利人作品的復制件。曾有觀點認為，制造、提供破解程序、工具可以使公眾具有接觸或者獲得作品的可能性，屬于刑法意義上的發(fā)行行為。筆者認為，刑法中侵犯著作權犯罪的規(guī)定，仍需要結合其前置法著作權法對相關侵權行為規(guī)定的要件來審視分析。

 

《著作權法》第53條規(guī)定了8類侵犯著作權的情形，其中第1類情形規(guī)定的是針對著作權人作品的一系列侵權行為，包括復制、發(fā)行、通過信息網絡傳播等行為，第6類情形則是故意規(guī)避技術措施行為。從這一規(guī)定可以看出，《著作權法》第53條將復制發(fā)行作品行為與規(guī)避技術措施行為分為兩類不同的侵權行為，一方面復制發(fā)行行為不包含規(guī)避技術措施行為，另一方面兩類行為針對的對象也不同，復制發(fā)行行為針對的是著作權人的作品，而規(guī)避行為針對的是權利人所設置的技術措施，不能將兩種行為混為一談而論。

 

（二）間接規(guī)避技術保護措施行為入罪的必要性

 

無論從法律銜接、比較法層面，還是從社會危害性角度而言，情節(jié)嚴重的間接規(guī)避技術保護措施行為都具備入罪的必要性。

 

1.法律銜接層面：與前置法著作權法保持一致

 

《刑法修正案（十一）》中侵犯知識產權犯罪一章節(jié)條款內容的修改，不僅是為了彌補條款本身在理論及實務操作過程中的不足，同時也是為了順應前置法著作權法的修訂，通過立法環(huán)節(jié)的統(tǒng)一從而更好地實現刑民銜接。在《刑法修正案（十一）》實施前，刑事司法解釋與刑事司法實踐存在一定的“刑民脫節(jié)”情況，最受爭議的就是原刑事司法解釋將復制發(fā)行行為的含義作出遠超出著作權法規(guī)定范圍的理解，原因在于有觀點認為，不需要以著作權法規(guī)定的侵犯著作權為基礎。然而，著作權是法定權利不是自然權利，刑法對著作權法的保護需以著作權法對權利的規(guī)定為前提，也就是說侵犯著作權的刑事犯罪必須以著作權法的規(guī)定為基本前提。因此，與著作權有關的刑事犯罪應遵從著作權法對相關術語的界定，侵犯著作權罪的行為構成要件應符合著作權法對侵犯著作權行為規(guī)定的構成要件。既然《著作權法》第53條，以及《信息保護條例》第18條、第19條均將間接規(guī)避技術保護措施行為納入到法律規(guī)制的侵權行為范圍內，那么作為后續(xù)保障法的刑法，理應與前置法規(guī)定的范圍保持相對一致，將間接規(guī)避技術措施行為納入到侵犯著作權罪規(guī)定的犯罪情形中。

 

2.比較法層面：德國、美國之刑事規(guī)定

 

如前所述，多數國家在WCT、WPPT兩個國際條約的框架下，為保護技術措施均制定了符合本國實際情況的法律規(guī)定，相應地也針對規(guī)避技術措施行為設置了刑事條款。在數字時代著作權全球化的當下，我國作為兩個國際條約的締約國，可以從比較法角度分析相關主要國家對于規(guī)避技術行為的立法態(tài)度，以及刑事規(guī)定的區(qū)別，以更好地履行國際義務，并促進我國著作權犯罪審判工作的高質量發(fā)展。

 

（1）德國。德國《著作權法》第106條至第111a 條確立了一系列保護著作權及鄰接權的罪名，其中第108b條所規(guī)定的非法侵犯技術保護措施和權利管理信息罪，是針對規(guī)避技術措施行為進行刑事規(guī)制的主要罪名。依照第108b條第1款的規(guī)定，行為人本人或者第三人主觀上有接觸或者使用著作權人受保護的作品或者其他保護對象的，未經著作權人許可同意的情況下，規(guī)避權利人所設置的有效技術措施的，判處1年以下自由刑或者罰金；第108b條第2款規(guī)定，違反第95a條第3款的規(guī)定，出于為獲取商業(yè)利益從而制造、進口、銷售、出租規(guī)避權利人技術措施的裝置、產品以及組成部分的，同樣地應處以相同的刑罰。

 

（2）美國。美國國會為履行本國的保護義務，在WCT、WPPT頒布后，相應出臺了《數字千年版權法》（DMCA）。規(guī)避技術措施行為被納入刑事規(guī)制范疇，以DMCA第12章為主要法律依據；《美國法典》吸取了該章節(jié)的相關規(guī)定內容，并在第17編第1201條予以具體規(guī)定。DMCA禁止的規(guī)避技術措施行為可以劃分為三類：一是規(guī)避有效控制接觸的技術措施；二是制造或提供能規(guī)避有效控制接觸的技術措施之設備或服務；三是制造或提供能規(guī)避有效保護著作權權利的技術措施之設備或服務。與此相對應，美國國會還考慮到一些出于非侵權目的規(guī)避技術措施行為，因此在第1201條（d）-（j）中規(guī)定了七項免責條款，從而保障社會公眾對享有著作權的作品進行合理使用。同時《美國法典》第17編第1202（a）-（b）項也設置了相關禁止條款以保護著作權權利管理信息的完整性。該規(guī)定與德國相同。

 

對比德國與美國的上述規(guī)定可以發(fā)現，兩國立法上的相同點有兩點。其一，所禁止的規(guī)避行為都包含兩類形式，一類是侵權人本人所實施的避開或者破解權利人的相關技術措施，即直接規(guī)避行為，另一類是制造并向他人提供可以避開或者破解權利人所設置的技術措施的裝置、部件或者服務等，即間接規(guī)避行為；其二，德國、美國對于權利人所采取的技術措施，均包括訪問控制措施和版權保護措施兩類。兩國立法的不同點在于：美國DMCA的刑事條款僅禁止規(guī)避訪問控制措施，并未規(guī)定禁止規(guī)避版權保護措施；相反，德國的刑事條款則同時禁止規(guī)避上述兩類技術措施。美國選擇不禁止規(guī)避版權保護措施的原因，主要在于保障社會公眾對著作權作品進行非侵權使用的需要。這一點在美國版權局向國會發(fā)表的聲明中非常清楚地體現出來。該聲明指出，不禁止規(guī)避版權保護措施是為了避免懲罰一些非侵權行為，如合理使用。

 

雖然德國、美國對禁止規(guī)避技術措施的類型選擇了不同的立法模式和規(guī)制范圍，但如上所述，可以明確的是，兩國均將直接規(guī)避行為和間接規(guī)避行為納入到了刑事規(guī)制的范疇中，認為無論是侵權人本人動手破解權利人的技術措施，抑或是單純地制作、提供規(guī)避技術保護措施的設備、服務的，均有上升到刑事犯罪層面予以打擊的必要性。

 

我國《刑法修正案（十一》將間接規(guī)避行為入罪，不但與數字化時代著作權犯罪的發(fā)展相適應，為新經濟模式的興起與新質生產力的發(fā)展提供法律保障，而且也有助于我國知識產權領域與國際接軌，促進國際合作與協(xié)調，提升我國知識產權的保護水平和力度。

 

（3）實質危害角度層面：實質危害結果更嚴重、范圍更廣

 

嚴重的社會危害性是行為入罪的根本標準。就間接規(guī)避行為而言，其實質危害結果更嚴重、范圍更廣，有刑法規(guī)制的必要性。如在被告人王某侵犯著作權罪一案中，優(yōu)酷、愛奇藝等視頻網站對網站上的電影、電視、綜藝等視聽作品設置了一定的技術保護措施，以防止他人未經許可瀏覽或者非法復制、傳播作品內容。開設盜版侵權網站的侵權人無法突破正規(guī)視頻網站的“防護罩”進行盜鏈或者下載，遂找到被告人王某。王某針對“會員”提出的具體需求，調整、優(yōu)化解析程序算法，繞開正版網站設置的技術保護措施，盜版網站站長即可以通過王某所提供的解析工具順利地獲取在線視頻的真實播放地址，從而實施盜鏈或者下載相關視聽作品等直接的侵權行為。王某的行為不僅導致多家正版網站的技術保護措施被輕而易舉地破解，多部視聽作品未經許可被隨意下載或盜鏈，而且部分盜版網站上還充斥著賭博等違法廣告鏈接，一定程度上造成了網絡環(huán)境被污染，滋生了違法犯罪的土壤。法院判決認為，王某明知盜版網站站長未獲得著作權人授權，仍提供技術手段解析所鏈視頻真實播放地址幫助盜版網站站長避開或者破壞正版網站的鏈接保護，從而獲取非法收益，應以侵犯著作權罪的共犯論處。該案判決形成于《刑法修正案（十一）》之前。在該案中，各盜版網站站長屬于直接侵害者，其實施的直接侵害行為僅是個人行為且較為分散。由于技術措施的技術門檻，盜版網站站長很大程度上需要依賴于王某制作、提供的解析工具，從而實現盜鏈和非法復制傳播的目的。王某雖未開設盜版網站，但從整個環(huán)節(jié)來看，其制作、提供解析工具的間接規(guī)避行為，使得各盜版網站站長實施侵權行為簡單化、聚合化、規(guī)模化，成為導致著作權侵害后果的關鍵一環(huán)?？梢婇g接規(guī)避行為的社會危害性并不低于直接規(guī)避行為，具有可罰的社會危害性，應與直接規(guī)避行為受相同的社會危害性評價，所以《刑法修正案（十一）》將其納入刑法規(guī)制范疇，符合刑罰懲治犯罪的本質。

 

四、間接規(guī)避技術措施行為的構罪標準及要件審查

 

侵犯知識產權犯罪與傳統(tǒng)的刑事犯罪有所區(qū)別，構罪標準不能僅僅依賴于刑法條款所表述的構成要件，同時還需要根據前置法的規(guī)定綜合判斷分析。同樣地，間接規(guī)避技術措施類的侵犯著作權行為，需要結合著作權法的相關規(guī)定，以及司法實務中對知產民事侵權的認定標準，首先判斷行為人的行為是否構成民事侵權，進而再從刑法條款分析是否符合犯罪主客觀構成要件，由此判斷構罪與否。

 

（一）侵權要件：從民事侵權角度分析

 

1.認定侵權前提：技術措施的正當性和有效性

 

認定行為人實施規(guī)避技術措施的行為具有侵權的可罰性，其前提在于所規(guī)避的技術措施是否符合法律規(guī)定。著作權法并不保護權利人所設置的所有技術措施。哪些技術措施需要保護，司法實踐中一般把握兩點基本要求。首先，權利人采取的技術措施應具備正當性，不能侵害他人的合法權益和社會公共利益。如果技術措施缺乏正當性，便會偏離權利保護方向而淪為權利人任意使用的工具，極大地限制公眾的合理使用。例如，在未某與某企業(yè)股份有限公司侵害計算機軟件著作權糾紛上訴一案中，二審法院認為，某企業(yè)股份有限公司采取的技術保護措施，目的在于防止他人未經其許可運行、商業(yè)性使用涉案軟件，所針對的客體是計算機軟件著作權，所針對的行為是依據著作權人控制利用作品的專有權利，不存在濫用技術措施損害社會公共利益的情形。在該案中，某企業(yè)股份有限公司采取的技術措施符合保護著作權的目的，具備正當性。

 

權利人采取技術措施的正當性主要表現為兩個方面：其一，主觀目的正當，即權利人系為了保護著作權不受侵犯實施的。如果超出該目的范圍，例如在防止他人侵犯其著作權的同時還收集用戶信息的，則超出了技術措施的正當保護范圍。其二，采取手段正當，即保護措施屬于防御保護而非具有主動攻擊性和懲罰性。北京市高級人民法院制定的《侵害著作權案件審理指南》（以下簡稱《審理指南》）第26條規(guī)定了不受著作權法保護的技術措施：（1）用于實現作品、表演、錄音錄像制品與產品或者服務的捆綁銷售；（2）用于實現作品、表演、錄音錄像制品價格區(qū)域劃分；（3）用于破壞未經許可使用作品、表演、錄音錄像制品的用戶的計算機系統(tǒng)；（4）其他與權利人在著作權法上的正當利益無關的技術措施。筆者認為，上述規(guī)定將為了滿足經營模式、經營策略、網絡安全等一些與保護著作權無關的技術措施排除在法律規(guī)定的范圍之外，從手段和目的的正當性確保了應當保護的技術措施范圍，是值得肯定和借鑒的。

 

其次，技術措施還必須具備有效性。技術措施應當具有一定的規(guī)避門檻。普通公眾能在不借助工具的情況下就輕而易舉地規(guī)避、破解的技術措施，不應得到法律保護。當然，有效性與否也是相對的。技術措施在通常情況下不容易被避開或者破解，但并非不能實現避開或者破解。在前述未某與某企業(yè)股份有限公司侵害計算機軟件著作權糾紛一案中，二審法院認為，針對特定的行為采取的技術措施的有效是相對的，即通常情況下不容易被避開或者破解，而非不能實現避開或者破解。因此，有效性標準的判斷，不應從專業(yè)技術人員角度去評判分析，而應以一般普通用戶所掌握的常規(guī)方法作為判斷標準；專業(yè)技術人員能夠通過某種專業(yè)手段方式，以避開或者破解權利人采取的技術措施的，不影響技術措施的有效性。北京市高級人民法院的《審理指南》明確的技術措施有效性的判斷標準，也是立足于社會普通公眾角度出發(fā)，只要技術措施在正常的使用過程中，能有效避免被普通用戶規(guī)避即為有效。筆者認為，實務中，由于有效性的舉證難以以有形的證據予以呈現，故不宜對權利人苛以較高的證明標準。只要能夠提供初步證據，就可以結合權利人所屬行業(yè)、經營模式，行為人后續(xù)利用作品的侵權行為等，綜合判斷權利人采取技術措施是否具有有效性。

 

2.侵權例外：排除阻卻事由

 

著作權鼓勵創(chuàng)作性作品的傳播以促進學習，既要保障新技術發(fā)展背景下特殊新型作品的智力成果，保護數據、素材收集者、加工者和使用者的相關權益，以鼓勵資本投入、技術創(chuàng)新的積極性，也要鼓勵數據開放和共享，推動公共數據的開發(fā)利用和數據資源的共享流通，構建保護投資與數據共享的利益平衡框架。為防止著作權人濫用權利限制公眾合法權益，著作權法設計了諸多權力限制的“安全閥”，從而平衡著作權人的利益和社會公共利益。同樣地，規(guī)避技術措施行為除符合認定侵權的技術前提外，還需排除立法所規(guī)定的相關阻卻事由，才能認定規(guī)避行為是否構成侵權。這里所提到的侵權阻卻事由，更為妥當地講屬于例外情形，而非合理使用。在各國的版權立法中，有關禁止規(guī)避“接觸控制措施”例外情形的規(guī)定從側面印證了這點。如《美國法典》第17編第1201條列舉了7種例外情形，包括反向工程、加密研究和安全測試等；但在《美國版權法》第107條“合理使用”條款和其他針對專有權利的“限制和例外”條款中，并沒有規(guī)定這種例外情形。我國《信息保護條例》第12條規(guī)定了4種例外情形，《著作權法》第50條對《信息保護條例》的例外情形作了調整，另增設了第5項“進行加密研究或者計算機軟件反向工程研究”。從立法角度而言，例外情形與著作權法上的合理使用，雖然條款內容有所相似但并無關系，即一種規(guī)避技術措施行為可以免責，其免責事由并非合理使用，而是源于立法的特殊規(guī)定。另外，需要注意的是，《信息保護條例》和著作權法均僅針對直接規(guī)避行為作出例外情形的規(guī)定，而對于向他人提供避開技術措施的技術、裝置或部件的間接規(guī)避行為，例外情形并不適用。

 

在首例制售盜版“加密狗”一案中，權利人采用的安全系統(tǒng)、認證工具等技術措施，主要保護的是各類醫(yī)療設備系統(tǒng)軟件及管理員級維修模式下的維修工具軟件、加密文件以及配套的醫(yī)療臨床功能軟件，保護目的和手段方式具備正當性；被告人供述、證人證言以及微信聊天記錄等證據反映，除授權的技術維修人員經過身份認證才能讀取核心文件，實現對醫(yī)療設備的維修，普通用戶甚至是專業(yè)技術維修人員均無法避開或者破解權利人所設置的技術措施，必須要借助被告人所提供的盜版“加密狗”等破解工具才能瀏覽、使用核心文件，因此本案中權利人采取的技術措施具備有效性。另外，被告人系以牟取非法利益為目的，提供盜版“加密狗”給他人的情況，不屬于著作權法所規(guī)定的例外情形。同時，這種間接規(guī)避行為也不能適用例外情形的規(guī)定。

 

（二）犯罪要件：從刑事犯罪的主客觀要件審查

 

在上述民事侵權構成的基礎上，對于規(guī)避技術措施類侵犯著作權罪的認定，還要結合侵犯著作權罪相關條款表述的構成要件分析。具體來說，一是要審查行為人主觀上是否存在侵犯他人著作權的故意，主觀目的上是否以營利為目的；二是要審查行為人是否實施了故意避開或破壞權利人的技術措施的行為；三是要審查行為人避開或破壞技術措施后是否對著作權人造成了損害，即是否因其避開或破壞技術措施，導致著作權人的作品可以在未經著作權人許可的情況下被公眾瀏覽、欣賞或通過信息網絡傳播，具體可通過審查后臺數據確定行為人的獲利情況、傳播數量、點擊數量等。

 

1.主觀要件：主觀明知+以營利為目的

 

（1）行為人避開或者破壞著作權人技術措施的行為，其主觀上必須是故意的，即行為人主觀上是應知或者明知，無意中避開或者破解技術措施則不構成侵犯著作權罪。司法實踐中，規(guī)避技術措施的技術提供者往往會以技術中立原則提出其沒有主觀故意，對此需要結合相關證據分析技術提供者的參與行為與參與程度，從而確定技術提供者主觀上是否系明知。若技術提供者事先與他人有共謀，并共同利用相關技術實施侵權犯罪行為，當然構成侵犯著作權罪的正犯。一些案件中，技術提供者開發(fā)的技術就是專門用于避開或破壞著作權人采取的技術措施的，技術提供者對犯罪存在明顯的主觀故意。在首例制售盜版“加密狗”一案中，被告人作為長期從事醫(yī)療設備的維修人員，通過網絡知曉盜版“加密狗”有較大的市場需求，遂萌生制售盜版“加密狗”以謀取非法利益的想法，結合其自身技術經驗和請教專業(yè)人士，制造專門用于避開、破解各大醫(yī)療設備公司所設置的技術措施，其主觀明知是顯而易見的。

 

（2）行為人主觀上還要“以營利為目的”。刑事司法認定中的“營利”與普通民眾認知的直接銷售收費的“營利”有所不同,相關司法解釋對該罪的“以營利為目的”作出了寬泛的解釋。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)規(guī)定了可認定為“以營利為目的”的情形包括:網站廣告等間接費用,具體指通過信息網絡傳播他人作品,或者利用他人上傳的侵權作品,在網站或者網頁上提供刊登收費廣告服務,直接或者間接收取費用; 網站會員注冊費等費用,具體指以會員制方式通過信息網絡傳播他人作品,收取會員注冊費或者其他費用;其他情形。

 

隨著網絡技術發(fā)展，商業(yè)模式不斷變化，在網絡環(huán)境中認定“以營利為目的”要進行實質判斷。實踐中，利用網絡侵犯著作權可分為直接營利和間接營利。直接營利即行為人實施侵權行為直接向用戶收取費用，如付費觀看盜版作品；間接營利是通過作品使用費以外的名目獲取經濟利益，如在一些侵犯著作權案中，行為人雖免費提供盜版作品但通過廣告實現營利。當前，網絡侵犯著作權行為的營利模式呈現出多樣化的特點，營利可能僅體現在犯罪的某一階段。針對現實世界的新營利方式,不應被表面所謂“免費使用”的迷霧干擾，要根據商業(yè)模式能否為行為人帶來經濟利益的本質，作出實質性判斷。如有的為了提高網站或者網頁的流量、用戶的點擊數或是關注度，在設立網站或者網頁之初廣而告之可以許可免費使用侵權人通過侵犯權利人著作權所獲取的作品；有的以免費的形式將盜版作品通過網絡進行分發(fā)，積累到一定的客戶流量和會員數量后，便將網站或者APP打包出售以獲取利益。此類行為在前期完全是以免費、非營利的表象所呈現，只有在打包出售時才體現出其主觀營利的目的。對于前期的侵犯著作權行為，是否能認定為“以營利為目的”，應當結合行為人的行為表現、意圖、遠期目標等進行綜合判斷。行為人是為了遠期獲利的，即使當前尚未實際獲利甚至虧損，仍符合“以營利為目的”的主觀要件。

 

2.客觀要件：實施規(guī)避技術措施的行為

 

針對規(guī)避技術措施行為的類型，已在前面部分有所闡述，不僅包括直接規(guī)避行為，也包括為他人制造、提供規(guī)避技術措施的裝置、部件、服務等間接規(guī)避行為。

 

3.罪量審查：情節(jié)嚴重的判斷

 

依照《刑法》第217條規(guī)定，違法所得數額較大或有其他嚴重情節(jié)的，才構成侵犯著作權罪。同時，本條款規(guī)定了兩檔處罰標準，違法所得數額達3萬元以上或有其他嚴重情節(jié)的，處3年以下有期徒刑；違法所得數額達15萬元以上或有其他特別嚴重情節(jié)的，則在有期徒刑3年以上10年以下量刑。在配套司法解釋尚未出臺的情況下，司法實踐中仍沿用上述司法解釋的規(guī)定予以量刑。然而，違法所得數額在實踐中由于大多僅有被告人的供述，沒有其他證據予以印證，往往難以查清，因此其他嚴重情節(jié)的規(guī)定作為司法實務中量刑的主要依據。最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）以及《意見》，將侵權作品數量、傳播量、點擊數、注冊會員數、非法經營額等，作為認定不同情節(jié)和量刑的重要依據。關于這些要素對犯罪情節(jié)判斷的影響，可以從不同角度進行考量。從犯罪行為客觀規(guī)律看，侵權作品數量、會員數等在實施犯罪的過程中并非一成不變，甚至偵查過程中也在變化，因此要根據在案證據能夠印證查明的事實來認定情節(jié)和量刑。從司法實踐角度看，侵權作品數量、點擊數、注冊會員數、違法所得額等并不是單一的判斷標準，往往一個案件中存在侵權作品數量、會員數、破壞技術措施等多種情節(jié)，相關情節(jié)的證據情況亦存在差異，因此要結合證據情況全面考慮各種情節(jié)選擇最優(yōu)入罪路徑。此外，一些案件中還會出現虛假制造傳播量、點擊量等情況，認定具體情節(jié)時要關注被告人辯解，對于存在合理辯解且無法查明的數量，要遵從存疑有利于被告人的原則予以剔除，依法準確評價犯罪。

 

需要注意的是，《解釋》和《意見》規(guī)定的量刑因素，對于實施直接規(guī)避行為的侵權人而言，由于其實施規(guī)避行為后會存在復制、發(fā)行和信息網絡傳播行為，所以無論是數額標準抑或是侵權作品數量、傳播量、點擊數、注冊會員數，均可以作為量刑的參考因素。但針對僅實施間接規(guī)避行為的行為人而言，僅有數額標準可以作為量刑依據，即違法所得數額達3萬元以上或是非法經營數額達5萬元以上的，可以被追究刑事責任。

 

在首例盜版“加密狗”案件中，兩名被告人通過支付寶、閑魚賬戶所收取的非法經營數額分別為106萬余元和14萬余元，屬情節(jié)特別嚴重和情節(jié)嚴重，依照法律規(guī)定的量刑區(qū)間分別為3年以上10年以下有期徒刑和3年以下有期徒刑，法院結合坦白、從犯、認罪認罰等法定、從寬情節(jié)，依法對兩名被告人作出了相應的處罰。

 

結  語

 

依托于互聯網的普及型和大眾性，間接規(guī)避技術措施行為擴大了侵害著作權行為的危害程度和廣度，行為人表面上雖未直接實施侵權行為，但“一對多”的行為特性本質上造成著作權遭受不法侵害的高度危險狀態(tài)，從而易轉化為現實的危害后果。首例制售盜版“加密狗”侵犯著作權罪案，在處理上，不僅實現了刑法與前置法著作權法修訂的無縫銜接，而且還為制作、進口、提供故意避開、破壞技術措施的間接規(guī)避行為入刑提供了法律依據和規(guī)制路徑，對今后的司法實踐具有一定的指導借鑒意義。